2014 三监理马三成

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导读：

建设工期是确定建设工程施工合同的履行期限，是建设工程施工合同的实质性内容之一。工期的确定对于确定承包人是否在约定工期内完成施工、支付工程款及利息的起算时间、质量保修期及缺陷责任期、是否存在工期延误等问题，具有重要意义。而开工日期是承包人开始施工之日，是计算工期的起点，直接影响工期的认定。本文来分析“开工日期”的认定规则，以期与大家讨论交流。

一、关于开工日期的基本解读

开工日期是建设工程的起始点。目前，法律和行政法规未对开工日期作出明确规定，《2017 版施工合同示范文本》第1.1.4.1 条规定，“开工日期：包括计划开工日期和实际开工日期。计划开工日期是指合同协议书约定的开工日期；实际开工日期是指监理人按照第7.3.2 项〔开工通知〕约定发出的符合法律规定的开工通知中载明的开工日期。”开工通知又称开工令，是发包人或者发包人委托监理人通知承包人开工的文件。根据发改委等九部委《< 标准施工招标资格预审文件> 和< 标准施工招标文件> 暂行规定》，“监理人应在开工日期7 天前向承包人发出开工通知。监理人在发出开工通知前应获得发包人同意。工期自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起计算。承包人应在开工日期后尽快施工。”《2017 版施工合同示范文本》第7.3.2 条亦做同样规定。

在开工日期的认定上，我国施工合同示范文本与国际惯例相比，更容易产生歧义。国际咨询工程师联合会（FIDIC ）编制的《施工合同条件》（下称“FIDIC 合同条件”）对开工时间的规定为，“工程师至少应提前7 天将开工日期通知承包商。除非专用条件中另有说明，开工日期应在承包商收到中标通知书后42 天内。即FIDIC 施工合同条件规定承包人接到中标函后的42 天内确定开工日期。如上所述，我国《2017 版施工合同示范文本》第7.3.2 条规定，开工日期是发包人同意的开工通知上载明开工时间，该时间具有不确定性。

实务中，因受政府政策、施工许可手续办理进度及不可抗力等因素的等影响，发包人迟迟不能确定开工日期，监理人也因此无法向承包人发出开工通知。鉴于建设工程行政审批手续的复杂性、严格性与各方当事人逐利性存在矛盾，因此建设工程施工合同、建筑工程施工许可证、开工报告及开工通知有可能记载不同的开工时间，此外，上述文件记载的时间与承包人实际进场施工的时间也可能不一致。在司法实务判例中，也存在大量关于认定实际开工日的不同裁判意见及方法。据此，《建设工程司法解释（二）》第5 条单独对此进行规定，详细列明了确定实际开工日期的具体裁判规则。

二、与认定实际开工日期紧密相关的其他开工日期

（1）合同约定的开工日期

建设工程施工合同约定的承包人开始施工的工期，也称计划开工日期。计划开工日期因合同约定而不同，可能是绝对日期，也可能是相对日期，还有可能是约有条件的开工日期。

（2）《建设工程施工许可证》载明的开工日期

《建筑法》第9 条规定，“建设单位应当自领取施工许可证之日起三个月内开工。因故不能按期开工的，应当向发证机关申请延期；延期以两次为限，每次不超过三个月。既不开工又不申请延期或者超过延期时限的，施工许可证自行废止。”据此，在建设工程正式开工前，发包人须向建设行政主管部门申办《建设工程施工许可证》，《建设工程施工许可证》有一栏专门载明开工日期。

（3）开工报告确定的开工日期

开工报告是由承包人向发包人提出的请求工程开工的申请书。按照国际惯例，没有发包人批准的开工报告，承包人是不得开始工程施工。

开工报告确定的法律效力主要用于确定实际开工日期。如《建设工程司法解释（二）》第5 条第（三）项，“发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期”，又如浙江高院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012.04.05 生效）第5 条规定，“建设工程施工合同的开工时间以开工通知或开工报告为依据。开工通知或开工报告发出后，仍不具备开工条件的，应以开工条件成就时间确定。没有开工通知或开工报告的，应以实际开工时间确定。”安徽高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见( 二) 》（2014.01.01 生效）3 条、深圳中院《关于建设工程合同若干问题的指导意见》（2010.03.09 生效）第9 条等都规定了开工报告在确定实际开工日期中的作用和效力。

（4）开工通知（开工令）确定的开工日期

如前所述，《2017 版施工合同示范文本》通用条款第7.3.2 条对此明确规定，开工通知确定的开工日期是实践中在没有不同约定或相反证据证明下，据以认定实际开工日期的重要文件。具体裁判规则及规定详见下文分析。

根据《建设工程监理规范GBT50319-2013 》第5.1.8 条规定，“总 应组织专业 审查施工单位报送的工程开工报审表及相关资料；同时具备下列条件时，应由总 签署审核意见，并应报建设单位批准后，总 签发工程开工令：（1 ）设计交底和图纸会审已完成。（2 ）施工组织设计已由总 签认。（3 ）施工单位现场质量、安全生产管理体系已建立，管理及施工人员已到位，施工机械具备使用条件，主要工程材料已落实。（4 ）进场道路及水、电、通信等已满足开工要求。”故开工通知的签发权专属于总 。

（5）施工现场会议纪要确定的开工日期

建设工程施工中，为推进项目建设所需，发包人、承包人、监理人、跟踪审计等各参与建设工程建设的单位定期或不定期会举行施工例会，并形成会议纪要。其中如有涉及开工日期的议题或会议纪要，那么也可能出现一个由施工现场会议纪要确定的开工日期。

（6）承包人实际进场施工的日期

在开工通知载明的开工日期与承包人实际进场施工的日期不一致时，以哪个时间为准，实践中存在不同观点。一种观点认为，如果实际开工日期早于开工通知或开工报告明确的日期，应当将开工通知或开工报告确定的日期作为开工日期。因为开工通知或开工报告系发承包双方共同确定，对其后果双方均应清楚，如将实际开工时间作为开工日期，会超出承包人的合理预期，对承包人不公平。另有观点认为，如果承包人在开工通知或开工报告确定日期前已经进场，也是双方意思一致的表现，承包人对工期提前应当有心理预期，而节省时间成本对承包任来说也是有利，如仅仅为了保护承包人，难免对发包人利益保护不周。

实践中，情况比较复杂。比如有时承包人虽经发包人同意进场，但未进行大规模施工，待开工通知发出后，才视为工程开始施工，此时，以开工通知确定的时间作为开工日期更符合当事人意思表示。有时承包人进场施工已经干了大半，发包人才去的施工许可证并发出开工通知，如以开工通知载明的时间作为开工日期，对发包人则不公。因此，《建设工程司法解释（二）》第5 条规定了，原则上在承包人经发包人同意进场的情况下，以承包人实际进场施工的时间为开工日期，如有证据证明开工通知记载的时间系双方真实意思表示，则以开工通知载明的时间为开工日期。

（7）竣工验收资料记载的开工日期

建设工程竣工验收后，工程竣工验收报告或竣工验收备案表中均有开工时间的记载。该日期在一定条件下也可以作为认定开工日期的的重要参考。

三、关于认定开工日期的裁判规则

（1）无直接证据证明实际开工日期的，以发包人或监理人发出的开工通知记载的开工日期为准

开工通知是记录开工事实的文件，无论从形式上还是内容上，其证明力都优于其他证据。通常情况下，开工通知确定的开工时间更接近于实际开工时间。从成本角度上来看，在承包人未得到开工通知时擅自提前进场的，相关机器设备租赁费、人员工资、设备维护费等都会加重承包人经济负担，因此，擅自提前进场对承包人在经济上并不合理。

正常的理想情况下，发包人、监理人经过招投标，完善相关审批手续受向承包人发出开工通知。承包人接收到开工通知后，将机器设备及人员运输到施工现场开始施工。对于该种情况，在没有直接证据证明实际开工日期的，应当以开工通知载明的开工日期为准。

（2）有直接证据证明实际开工日期的，应当以直接证据认定的开工日期为准

如上所述，由于建设工程审批程序的复杂性与各方当事人逐利性之间的矛盾，开工通知所载明的开工日期与承包人实际进场施工的日期有时并不一致。在此情况下，如单纯以发包人或监理人发出的开工通知规定的开工日期为实际开工日期，对承包人不公平，同时，也不符合事实求是的原则。因此，在有证据可证明实际开工日期的，应当根据直接证据认定实际开工日期。

（3）施工许可证是认定开工日期的间接证据，开工日期与施工许可证不具有必然关联；如施工许可证载明的开工日期与实际不一致的，应当以实际开工日期为准

在《建设工程司法解释（二）》出台前，不少案件裁判认为施工许可证证明力较强，倾向于认定施工许可证载明的开工日期为开工日期。主要理由为：一是施工许可证是由行政部门所颁发的具有行政法效力的证件，与其他诸如施工合同、竣工验收报告等文件相比，证明力更强，更能反映实际开工时间。二是开工前，建设单位应申领施工许可证。

（4）无证据证明实际开工日期的，以合同约定的开工日期为开工日期

《建设工程司法解释（二）》第5 条第3 项规定，“发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。”如果既无直接证据证明实际开工日期，也无开工报告、开工通知、施工许可证等间接证据的，应当如何认定开工时间？

就此，一般认为以合同约定开工日期为实际开工日期。北京高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》京高法〔2012 〕245 号第25 条第1 款后段规定，“既无开工通知也无其他相关证据能证明实际开工日期的，以施工合同约定的开工时间为开工日期”。安徽高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见( 二) 》第3 条第3 款规定，“既无开工令、开工报告，又无法查明实际开工时间的，依据合同约定的开工日期予以认定。”

（5）如果因发包人原因导致延误开工的，迟延期间不计入工期，以实际开工日期为准；如因承包人原因导致开工时间推迟的，以应当开工的日期为开工日期

实践中，在具备开工条件的情况下，因为发包方或承包人一方原因导致未能开工的，如因发包人未取得施工许可证承包人拒绝开工，或承包人施工组织不力无法开工，如何确定开工日期？在此情况下，就需要区分迟延开工的原因。如果因发包人原因导致延误开工的，迟延期间不计入工期，以实际开工日期为准；如因承包人原因导致开工时间推迟的，以应当开工的日期为开工日期。

四、结语

在认定开工日期存在争议的情况下，一般以开工通知载明的日期为开工日期；如有直接证据证明实际开工日期的，应当以直接证据认定开工日期；开工日期与施工许可证的取得日期（或其载明的日期）并无必然的关联，若存在先行无证施工的情况，法院以证据能够证明的实际进场施工的日期来确定开工日期，不因为施工许可证的办理期限滞后于实际进场施工的日期而将开工日期推迟至施工许可证办出的日期。

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来源：工程报